【不定时加餐】“烂尾”的制裁：国际刑事法院面临的“强权者”挑战
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作者简介
金鹿敏，国际法促进中心助理研究员；
刘毅强，国际法促进中心主任。
本文得到黄蓬北的有益建议，
在此一并感谢。
本文仅代表作者观点。
“史无前例”的制裁
2021年4月2日，美国政府决定撤销第13928号行政命令，从而结束了对国际刑事法院（International Criminal Court, ICC）检察官法图·本苏达（Fatou Bensouda）及其办公室高级工作人员法基索·莫乔乔科（Phakiso Mochochoko）的制裁，并终止了2019年针对某些国际刑事法院人员的签证限制。[1] ICC缔约国大会主席费德南兹·德·古门迪（Silvia Fernandez de Gurmendil）立即表示，欢迎这项“有助于促进以规则为基础的国际秩序”的决定。[2] 随后，联合国秘书长[3] 和一众国家也表态欢迎。
美国前总统唐纳德·特朗普（Donald Trump）于2020年6月11日发布的第13928号行政命令宣布国家进入紧急状态，并授权冻结被认定参与某些活动的国际刑事法院官员的财产，禁止其入境。13928号行政命令称，“国际刑事法院对美国和其某些盟国人员主张管辖权，包括国际刑事法院检察官对美国军方、情报部门和其他在阿富汗或与阿富汗有关人员行为的调查，使现任和前任美国政府及其官员受到骚扰、虐待和可能的逮捕的威胁。”“国际刑事法院未经美国或非《罗马规约》缔约国或未接受国际刑事法院管辖的美国盟国人员的同意，调查、逮捕、拘留或起诉任何美国人员，已构成对美国国家安全和外交政策的非寻常和特别的威胁。”[4]
13928号命令的依据为国际紧急经济权力法（IEEPA），这项法律允许美国总统宣布紧急状态，并通过经济制裁来“应对任何针对国家安全、外交政策或经济的非寻常和特别的威胁，该威胁的全部或大部分来自美国境外。”[5] 2020年9月2日，美国政府根据13928号行政命令对法图·本苏达和法基索·莫乔乔科实施制裁，将其加入特别指定国民和被封锁人员（SDN）名单，冻结了其在美国的资产，禁止其进入美国金融系统。[6] 时任美国国务卿的迈克·蓬佩奥（Mike Pompeo）斥责ICC是一个“彻底崩溃和腐败的机构”，声称那些继续实质性支持这些人的人也有可能受到制裁。[7]
2019年11月28日，唐纳德·特朗普在突访阿富汗巴格拉姆空军基地期间，向美军发表讲话
| 图片来源于路透社
虽然美国经常对涉及侵犯人权、腐败或美国谴责的其他行为的政权和主体实施制裁，一些制裁以权利滥用者和对其人民造成重大伤害的官员为目标，但之前从未对国际组织或法庭的官员实施制裁。[8] 这一“史无前例”的打击在国际社会受到了广泛的批评。2020年11月，74个国际刑事法院成员国在联合国大会上发表声明，共同重申支持国际刑事法院作为最后的法院，指出“制裁是对那些应对最严重罪行负责之人使用的工具，而非针对那些寻求正义之人。不应容忍任何破坏国际刑事法院独立性的企图。”[9] 曾任美国首任战争罪大使、带领美国代表团参加《罗马规约》谈判的大卫·谢佛尔（David Scheffer）教授也立即发文批评特朗普是在让美国退到“非常黑暗的主权密室”（very dark sovereign vault）”。[10] 也有常年从事国际刑事法院有关工作的学者和实务人士的认为，特朗普政权在一众人中“精挑细选”地的挑了两位来自非洲小国的国际刑事法院人员来制裁，本身就是他一贯的种族主义的延伸。[11]
2020年10月1日，Open Society Justice Initiative（OSJI）联合四名法学教授向美国联邦法院提起诉讼，称行政命令及随后的制裁侵犯了他们在美国宪法第一修正案下的言论自由权，迫使他们“停止、放弃或重新考虑”一系列支持国际刑事法院工作的活动。2021年1月4日，纽约南区的联邦地区法官裁定，制裁规定构成一种对自由言论的内容导向的限制，然而，防止和可能惩罚原告言论的国家安全理由不足以排除原告和公众在第一修正案权利方面的利益。[12] 法院下达初步禁令，禁止政府因原告从事因制裁而停止的活动（提供建议、出席会议、提交法庭之友书状等）对原告进行罚款或起诉。[13] 但该裁定的影响仅限于涉案的原告。
在命令出台之前，特朗普政府已多次威胁采取行动阻挠国际刑事法院在阿富汗和巴勒斯坦的调查。2018年9月10日，时任国家安全顾问的约翰·博尔顿（John Bolten）曾威胁要制裁国际刑事法院，称对美国和以色列潜在战争罪的调查是“不公正的起诉”，并扬言“让国际刑事法院自行灭亡”。[14] 2019年3月15日，迈克·蓬佩奥宣布对国际刑事法院直接负责调查美国人员的个人实行签证限制政策。[15] 2019年4月4日，特朗普政府取消了检察官法图·本苏达的美国签证。[16] 2020年5月15日，迈克·蓬佩奥称，如果国际刑事法院“继续其现行做法”，即继续进行巴勒斯坦调查和美国在阿富汗的酷刑调查，就将承担“确切后果”，制裁可根据国际刑事法院对美国或其盟国人员的调查而“逐案”实施。[17]
被制裁的法图·本苏达（左）和法基索·莫乔乔乔科（右）
| 图片来源于法新社
拜登政府在上台后不久就在2021年1月26日表示会“彻底调查”美国对国际刑事法院官员实施的制裁，[18] 并在国际社会的呼吁下，于4月2日撤销制裁。然而，美国国务卿安东尼·约翰·布林肯（Antony J. Blinken）发文强调，“美国继续强烈反对国际刑事法院有关阿富汗和巴勒斯坦情势的行动，且始终反对法院对美国和以色列等非缔约国人员行使管辖权的努力” ，只是不再通过制裁的方式进行。[19]
阿富汗情势调查：剑指美国中情局
2017年11月20日，在历经了11年的初步审查后，[20] 检察官提交了启动阿富汗情势调查的申请。检察官试图调查各方（包括美国武装部队和中情局成员、塔利班及其附属武装团体和阿富汗政府军）在阿富汗和与酷刑计划有牵连的其他缔约国领土上犯下的危害人类罪和战争罪。其中，美国涉嫌的罪行包括美国武装部队和中情局人员实施的酷刑、虐待和损害个人尊严的战争罪。检察官认为，她有合理的依据相信，美国武装部队实施了54起虐待事件，中情局实施了另外24起。它们中的大多数发生在2003至2004年。[21]
此案是世界最高刑事法院第一次也是唯一一次考虑是否将对美国进行调查，并要求美国对其酷刑计划负责。2019年4月12日，在特朗普政府取消检察官美国签证的一周后，预审分庭也拒绝了检察官的调查请求。这是国际刑事法院首次拒绝检察官的调查申请。[22]
预审分庭认定有合理的依据认为国际刑事法院管辖权范围内的罪行发生在阿富汗，且国际刑事法院可以受理该案件。然而，预审分庭基于《罗马规约》第53(1)(c)条，认为现阶段的调查将“不利于实现正义（not serve the interests of justice）”，从而拒绝了检察官的申请。预审分庭认为，如果有关情况导致调查不可行或注定会失败，那么就很难说该调查有利于实现正义。预审分庭强调，从犯罪发生到开始调查之间经过了很长一段时间，这使得获取和保存证据成为困难。另外，“阿富汗和主要国家（缔约国和非缔约国）的相关政治格局的后续变化、加上围绕阿富汗情势的政治氛围的复杂性和波动性”使得人们很难“评估未来从相关当局获得有意义的合作的前景，无论是在调查还是移交嫌疑人方面。”分庭还指出，在国际刑事法院预算有限的情况下，调查需要“大量资源”。“阿富汗情势的现状使得成功调查和起诉的前景极为有限。”
2017年，美国最高法院前对关塔那摩湾拘留的抗议。阿富汗情势中，一位拒绝匿名的被害人艾哈迈德·拉巴尼（Ahmed Rabbani）是一位巴基斯坦的出租车司机，被情报部门误认为是知名的极端分子而移交给中情局。在中情局拘留期间，他经历了545天的酷刑，然后被送往关塔那摩
| 图片来源于合众国际社
事实上，美国虽长期以非缔约国为由拒绝合作，阿富汗早已于2003年加入《罗马规约》，国际刑事法院对阿富汗情势具有属地管辖权。况且，美国仍需受到《联合国宪章》中国际合作、发展正义和国际法、尊重人权以及和平解决冲突等宗旨的约束。奥巴马政府虽于2014年公布了调查报告，[23] 但拒绝对参与或授权酷刑逼供的中情局官员提起任何刑事诉讼。这一点上，特朗普私人律师杰伊·塞库洛（Jay Sekulow）口中 “非常完善的军事司法系统和非常完善的刑事司法系统”[24] 显然未能发挥作用。被害人不得不在美国律师和教授的协助下，将国际刑事法院视为最后可以诉诸的法院，预审分庭裁判发布后，其失落之情可想而知。
之后，国际刑事法院第一任检察官路易斯·莫雷诺·奥坎波（Luis Moreno Ocampo）发文驳斥称，预审分庭忽视了一个事实，即大多数国际刑事法院的调查也曾被认为“不可行”，2009年和2010年对苏丹总统奥马尔·巴希尔（Omar al-Bashir）发出的逮捕令就是一个例子。他认为，虽然花了10年之久，巴希尔终究被免职。即使没有国际刑事法院的审判，巴希尔在苏丹被监禁也展示了法院干预的价值。国际刑事法院的逮捕令说明了达尔富尔的被害者所遭受的罪行的类型，其中包括种族灭绝罪。他们还限制了巴希尔的权力，使其沦为一名逃亡（fugitive）总统。在他被赶下台之后，有关苏丹新领导人的辩论中，也包括了这位新领导人已经是“不受国际刑事法院通缉之人”的声音。除此之外，《罗马规约》第87(7)条已经提供了缔约国不合作的法律救济。[25]
纽约大学国际事务中心教授珍妮弗·特拉昂（Jennifer Trahan）在其法庭之友书状中批评预审分庭，审查国家不合作的可能性和“政治氛围”无异于是在邀请各国在不希望进行初步审查的情况下不合作，并显示法院公开将政治因素纳入决定于何处运行时的考量。这将招致政治干预，威胁到检察官办公室和法院作为一个整体的独立性。[26] 阿姆斯特丹大学法学院的助理教授谢尔盖·瓦西里耶夫（Sergey Vasiliev）不无讽刺地点评，国际刑事法院最关心的问题是自身的“最终成功”，预审分庭的分析以“法院的利益”取代了“正义的利益”。[27]
哈佛大学法学院的教授亚历克斯·怀廷（Alex Whiting）却认为，预审分庭的裁决不应被视为对美国霸凌力量的简单屈服，而是涉及国际刑事法院将有限资源合理分配，并获取制度上之成功的考量。“作为一个刚刚起步的机构，法院可能需要一步一步地将自身建立起来，着眼于那些具备使其成功的国际支持的那些情势。对强权者或在缺乏国际支持的情况下展开调查可能会带来短期的合法性收益，彰显正义得到平等的适用，但当法院最终失败时，却会付出高昂的合法性成本。”他同时也承认，上诉分庭可能会得出另外的结果。[28]
国际刑事法院常设总部
| 图片来源于联合国
符合期待地，2020年3月5日，上诉分庭一致决定推翻了预审分庭的裁定，其理由主要基于“可审查性”问题。上诉分庭认为，预审分庭错误地审查了检察官对于情势是否“不利于实现正义”的决定，那是检察官在第53(1)条下自由裁量的因素。而根据第15(4)条，预审分庭在决定是否授权检察官自行调查时仅需考虑：（1）检察官有合理根据进行调查，和（2）案件显然属于管辖权内的案件。鉴于预审法庭发现两个条件均已满足，上诉分庭授权了检察官的调查。
作为附带意见，上诉分庭反对了预审分庭对“有利于实现正义（the interests of justice）”的解读：第53(1)条的表述是否定的，检察官必须考虑是否“有理由相信调查不利于实现正义”，而不必如预审分庭一般，确定调查“有利于实现正义”；此外，预审分庭没有适当地考虑第53(1)(c)条规定的“犯罪的严重程度”和“被害人的利益”；其关于“有利于实现正义”的分析是“草率的、推测性的，且未引用能够支持它的信息。”
如前文所言，该裁定的作出伴随着6个月后特朗普政府对国际刑事法院检察官及工作人员的制裁。如今，该制裁虽已撤销，但拜登政府与国际刑事法院在阿富汗情势调查上的对立或将持续，加上对巴勒斯坦的情势的调查会涉及美国的重要盟友以色列，以及几个与俄罗斯邻国有关的案件和更多深入地缘政治的情势，国际刑事法院所面临的“强权者”挑战与政治阻力也将持续存在。
参 / 考 / 文 / 献
[1][19] https://www.state.gov/ending-sanctions-and-visa-restrictions-against-personnel-of-the-international-criminal-court/.
[2] https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1584.
[3] https://www.un.org/sg/en/content/sg/statement/2021-04-03/statement-attributable-the-spokesperson-for-the-secretary-general-the-revocation-of-the-executive-order-blocking-property-of-certain-persons-associated-the.
[4] https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2020-06-15/pdf/2020-12953.pdf.
[5][8] https://www.hrw.org/news/2020/12/14/us-sanctions-international-criminal-court#.
[6] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20200902.
[7] https://www.rev.com/blog/transcripts/mike-pompeo-press-conference-transcript-september-2.
[9] https://new-york-un.diplo.de/un-en/news-corner/-/2411644.
[10] https://www.justsecurity.org/70742/the-self-defeating-executive-order-against-the-international-criminal-court/.
[11] http://opiniojuris.org/2021/04/19/icc-sanctions-symposium-the-united-states-of-america-racism-and-sanctions-meet-at-the-international-criminal-court/.
[12][17] https://ccrjustice.org/factsheet-us-sanctions-international-criminal-court.
[13] https://www.justsecurity.org/74073/icc-associates-win-temporary-reprieve-from-draconian-us-sanctions/.
[14] https://www.nytimes.com/2020/10/18/world/europe/trump-sanctions-international-criminal-court.html; see also https://www.theguardian.com/us-news/2018/sep/10/john-bolton-castigate-icc-washington-speech.
[15] https://www.reuters.com/article/uk-usa-icc/u-s-imposes-visa-bans-on-international-criminal-court-investigators-pompeo-idUSKCN1QW1ZH.
[16] https://www.reuters.com/article/us-usa-icc-prosecutor/u-s-revokes-icc-prosecutors-entry-visa-over-afghanistan-investigation-idUSKCN1RG2NP.
[18] https://www.reuters.com/article/us-usa-biden-icct/biden-administration-to-review-sanctions-on-international-criminal-court-officials-idUSKBN29V2NV.
[20] https://www.hrw.org/news/2019/04/12/icc-judges-reject-afghanistan-investigation.
[21] https://www.lawfareblog.com/icc-appeals-chamber-authorizes-investigation-crimes-afghanistan.
[22] https://ccrjustice.org/home/press-center/press-releases/international-criminal-court-urged-reverse-decision-blocked.
[23] https://www.intelligence.senate.gov/sites/default/files/publications/CRPT-113srpt288.pdf.
[24] 2019年12月上诉分庭的听证会上，特朗普私人律师Jay Sekulow代表American Center for Law and Justice的欧洲分部出席，他暗示排除案件可受理性的补充性原则的适用，强调美国具有一个非常完善的军事司法系统和一个非常完善的刑事司法系统。https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-02/17-98; https://www.icc-cpi.int/Transcripts/CR2019_07401.PDF.
[25] https://www.justsecurity.org/63746/deconstructing-the-intl-criminal-courts-decision-on-afghanistan/.
[26] https://www.icc-cpi.int/Pages/record.aspx?docNo=ICC-02/17-109.
[27] https://www.ejiltalk.org/not-just-another-crisis-could-the-blocking-of-the-afghanistan-investigation-spell-the-end-of-the-icc-part-i/.
[28] https://www.justsecurity.org/63613/the-iccs-afghanistan-decision-bending-to-u-s-or-focusing-court-on-successful-investigations/.
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